Tout dirigeant le sait, pouvoir (de direction) signifie responsabilité (pouvant être engagée).
En matière judiciaire, la preuve des arguments développés par les parties est indispensable, il importe de se la ménager.
En quelques mots :
Le dirigeant personne morale d’une société en liquidation judiciaire, et son propre dirigeant personne physique, sont poursuivis par le liquidateur judiciaire dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif.
Contexte :
Il ressort d’une liquidation judiciaire d’une filiale d’un groupe une insuffisance d’actif pour payer la totalité de son passif.
Le liquidateur judiciaire de la société estime que le dirigeant de celle-ci avait commis des fautes de gestion en étant à l’origine et notamment :
- l’abandon de la gestion par le dirigeant de droit ;
- le versement d’une rémunération excessive ;
- la poursuite d’une exploitation déficitaire.
Pour démontrer l’absence d’abandon de la gestion, le dirigeant produit dans le cadre de la procédure :
- de multiples courriels échangés régulièrement avec les cadres sur les deux années précédant l’ouverture de la procédure collective sur des sujets de RH, finances, production, achats,…
- le contrat d’accompagnement de la direction par un tiers, qui démontre que les interventions prévues excluaient toute mission de direction ou d’administration de la société et n’étaient en aucun cas exclusives.
Il est également rappelé que la poursuite d’une exploitation déficitaire n’est une faute que lorsqu’elle est abusive et qu’en l’espèce l’exploitation et les mesures de redressement mises en œuvre n’ont été mises à mal que par la conjoncture économique.
Pour procéder à cette démonstration, sont produits des rapports comportant les améliorations chiffrées escomptées desdites mesures et des éléments chiffrés sur leurs effets réels.
Quant au soi-disant caractère abusif des rémunérations, les chiffres suffisent à démontrer que celui-ci n’existe pas.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, la juridiction de première instance déboute le liquidateur judiciaire de l’ensemble de ces demandes, contre l’avis du juge-commissaire et du ministère public.
L'avis Bignon Lebray
La responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant peut être recherchée lorsque la société dirigée fait l’objet d’une liquidation judiciaire.
Que la liquidation judiciaire ait été précédée d’un plan de cession ou non, les archives de la société sont alors généralement entre les mains d’un tiers, qu’il soit le cessionnaire ou le liquidateur judiciaire, et le dirigeant n’y a alors plus ou difficilement accès.
Or, une action en responsabilité pour insuffisance d’actif se fonde nécessairement sur des fautes de gestion antérieures à la procédure collective, il est donc indispensable pour permettre la défense du dirigeant que celui-ci se soit prémuni contre une telle situation.
Cette prévention passe nécessairement par des éléments écrits dont les dates d’établissement doivent être difficilement contestables.
Les mesures de redressement prises en dehors de toute procédure collective doivent ainsi être documentées (présentation des effets escomptés, prévisionnels, risques et moyens mis en œuvre pour les réduire,…).
Les échanges relatifs à la gestion et à l’administration de la société avec l’équipe de direction, les cadres et les tiers doivent également être formalisés, au besoin en rappelant les échanges verbaux intervenus.
Tous ces éléments doivent être envoyés a minima par courriels ou signés par voie électronique par des moyens permettant d’établir leur date de réalisation et leur transmission.
Mais surtout, ils doivent être conservés également par le dirigeant qui doit se ménager la possibilité d’y avoir accès même s’il n’en a plus aux serveurs, ordinateurs, et plus largement au matériel et aux locaux de la société.
Quant à la rémunération du dirigeant, en période de crise, il est indispensable de pouvoir en justifier le montant, qu’elle ne puisse être qualifiée d’excessive en étant considérée notamment comme une charge contraire à l’intérêt social.
L’exercice peut souvent paraitre lourd, surtout en période de crise où le rôle du dirigeant est accru et où il est indispensable d’agir dans l’urgence.
C’est cependant le plus sûr moyen d’éviter la mise en jeu de sa responsabilité pour le dirigeant ou, lorsque celle-ci l’est tout de même, de pouvoir se défendre utilement et la faire écarter.
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